La possibilité d'échanges par courriel n'est pas encore activée, surtout pour un premier contact.

De principe, les correspondances échangées entre le client et son avocat sont expressément protégées par le secret professionnel de l'article 66-5 de la Loi du 31/12/71 : « En toute matière, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client, les correspondances échangées entre le client et son avocat [...] sont couvertes par le secret professionnel. » Les correspondances ne peuvent être ni saisies, ni interceptées. La confidentialité ainsi garantie doit permettre le respect des droits de la défense, et pas seulement en matière pénale. Ce secret devrait s'appliquer aux échanges électroniques.

Toutefois, Maître François ROMBY estime rencontrer trois difficultés :

Entreprise et salarié : Dans un arrêt fondateur, la Cour de cassation a consacré le droit du salarié « même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur » ( Cass. soc., 2 oct. 2001, no 99-42.942, no 4164 FS - P + B + R + I, Sté Nikon France c/ Onof). Reste à distinguer l'email non professionnel de celui qui l'est.

Dans son rapport précité, la CNIL indique que « tout message envoyé ou reçu depuis le poste du travail, sauf indication manifeste dans l'objet du message » doit être présumé professionnel. Ainsi a-t-il pu être jugé que pour qu'un courrier électronique émis par un salarié puisse être considéré comme personnel, il convenait de rechercher si le salarié l'avait ainsi identifié ( Cass. soc., 30 mai 2007, no 05-43.102, Sté The Phone house services telecom CMC c/ Blake), ou encore que l'employeur qui prend connaissance de messages même non marqués personnels mais classés dans un dossier « personnel », viole le secret des correspondances ( CA Toulouse, 4e ch. Soc., 6 févr. 2003, no 2002/02519, no 89, Setec Organisation c/ Van Glabeke).

Toutefois, ces principes de protection ne saurait priver l'employeur du droit de demander, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, à se faire autoriser à mandater un huissier de justice pour constater, dans les emails d'un salarié, des agissements déloyaux lorsqu'il a des motifs légitimes de les suspecter ( Cass. soc., 23 mai 2007, no 05-17.818, no 1146 FS - P + B + R + I, Sté Datacep c/ Hansart). En outre, le Conseil d'État a confirmé que l'usage détourné par un fonctionnaire d'un établissement d'enseignement supérieur de son adresse électronique professionnelle justifiait une sanction disciplinaire. L'utilisation abusive qu'il en avait faite pour les besoins d'une association à vocation religieuse, constitue un manquement au principe de laïcité et à l'obligation de neutralité auxquels sont soumis les fonctionnaires ( CE, 15 oct. 2003, no 244428, Odent).

Obligation des FAI : Les FAI doivent détenir et conserver les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l'un des contenus des services dont ils sont prestataires. Les conditions de cette conservation (durée, type de données à conserver, etc.) devraient être précisées par décret. Les informations conservées peuvent être requises par les autorités judiciaires ( L. no 2004-575, 21 juin 2004, art. 6-II), voire, si l'enquête s'inscrit dans le cadre de la lutte contre le terrorisme, par certains agents habilités de la police ou de la gendarmerie ( L. no 2004-575, 21 juin 2004, art. 6-II bis). En attendant le décret d'application de la LEN, les seules indications pratiques s'agissant de cette obligation ressortent de la jurisprudence, qui a par exemple déjà considéré que l'obligation de communication des données d'identification d'un créateur de contenu pouvait être remplie par la fourniture du journal des connexions d'un abonné (décision rendue à propos d'un fournisseur d'hébergement, mais transposable aux FAI ( TGI Paris, ord. réf., 20 sept. 2000, no 00/09157, SARL One Tel c/ SA Multimania), ou encore que l'obligation pesant sur le prestataire ne s'étend pas à une obligation de procéder à l'identification de l'auteur du contenu litigieux ( CA Paris, 14e ch., sect. B, 4 févr. 2005, no 04/20259, SA BNP Paribas c/ Sté World Press Online).

L'obligation de conservation des données d'identification des auteurs de contenus imposée aux FAI en tant que prestataires techniques est complétée par les dispositions du code des postes et communications électroniques, qui prévoit que, même si les opérateurs de communications électroniques « et notamment les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne » (les FAI) doivent effacer et rendre anonymes les données relatives au trafic (dites données de connexion), il est possible de différer à ces opérations d'effacement, notamment pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales. Les « agents individuellement désignés et dûment habilités des services de police et de gendarmerie nationales spécialement chargés » de missions relatives à la prévention du terrorisme peuvent également obtenir communication de ces données (Code des Postes et communications électroniques, art. L. 34-1). La durée de conservation de ces données, fixée à un an, et la liste des données à conserver ont été précisées par décret ( D. no 2006-358, 24 mars 2006).

Identification de la personne physique émettant le courriel : Il est certain que chaque ordinateur dispose d'une adresse IP, a priori, unique. Mais cela ne garantit en rien l'identité de l'émetteur ou de la personne pouvant lire le courriel dans l'ordinateur sans laisser de trace (exemple en cas de divorce, ou en cas de licenciement, ou navigateur mal réglé).

Cette vision des choses n'est pas propre à Maître François ROMBY. A cet égard il convient de rappeler que dans le cadre de la possibilité d'échanges électroniques entre avocats et magistrats, les boîtes aux lettres « traditionnelles » ont été décrites comme peu sûres, et a été mis en place un système d'échanges par tunnel avec boîtier de chiffrement dédié et clé USB d'identification.

C'est pourquoi, Maître François ROMBY réfléchit à une solution de chiffrement des données, avec clé privée, et à un protocole, pour s'assurer du secret des correspondances auquel il est astreint. Les contacts suivants pourraient se faire par le biais des courriels sous réserve de l'assurance de la confidentialité et de la traçabilité de l'émetteur et du récepteur, ou pour l'échange d'informations anodines.

J'accuse avoir lu les conditions d'utilisation du formulaire de contact